书名:刑法中的同意制度：从性侵犯罪谈起（做勇敢的女性，捍卫说“不”的权利！中国政法大学罗翔教授，全面审视性同意标准和围绕着“性”的权力、道德、文化）
作者:罗翔
书号:9787222198463
格式:pdf-epub-mobi-txt-azw3
出版:云南人民出版社
出版日期:1月 2021
大小:0.33MB
语言:中文
如果被害人未达同意年龄，在法律上就要推定她没有同意能力，只要与其发生性关系就构成犯罪。但是在实践中，被告人却经常以“我不知道对方未达法定年龄”为由提出抗辩。如何认识这种年龄上的认识错误，已经成为长期困扰人们的问题，我们必须对这种特殊的认识错误进行研究。
对于这个问题，1984年司法解释曾采回避态度，称“在办理奸淫幼女案件中出现的特殊问题，要具体分析，并总结经验，求得正确处理。”经过司法机构近10年的经验积累，加上学界的长期争论。2003年1月23日，最高人民法院在《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》中终于表明自己态度，认为：“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”然而该司法解释却引起学界乃至社会公众的广泛争论，数月之后（2003年8月）最高院又发布暂缓执行的通知。
2003年1月的司法解释是对中国刑法学界通说的肯定，但其之所以招致多方指责，除了有既往争论的延续，也许更为重要的是，支撑该解释的刑法理论显得过于粗糙，因此我们必须仔细考察解决此问题的各种对策，评价其利弊大小，以求推进理论的发展。
1．对策与评价
行为人在遭到未到同意年龄的未成年人拒绝的情况下与之发生性行为，行为人当然构成性侵犯罪，[33]这毋庸置疑。如果未成年人对性行为表示同意，但行为人知道其年龄，行为人构成犯罪一般也没有疑问。问题在于如果行为人不知未成年人身份，其行为是否构成犯罪？对此，应对之策大体有三：其一，严格责任论，无须知道未成年人的身份，只要与之发生了性行为，就一律构成犯罪而没有辩护理由的存在；其二，疏忽过失论，行为人应当知道对方是未成年人，但由于疏忽大意而没有尽到注意义务，因而要承担过失的刑事责任；其三，故意论，要求明知未成年人身份，否则不构成犯罪。
这三种做法皆有可取之处。然而，为了寻找一种成本最小兼顾各方利益的做法，首先应考虑的是司法适用而不是立法修改。申言之，除非法律已经出现无法弥补的漏洞而实有修改之必要，才能涉及立法问题。如果动辄用立法修改来解决司法争议，那么法律也就很难给人以神圣感。以下我们对这三种对策逐一评价。
